莫洪宪：《反有组织犯罪法》中刑事程序规则的发展与适用｜中国应用法学·专题策划

《中国应用法学》是最高人民法院主管，中国应用法学研究所主办的国家级学术期刊，在2021年正式入选CSSCI来源期刊扩展版目录，成为自2017年以来新创办法学期刊中唯一当选的刊物。

莫洪宪

武汉大学法学院教授、博士生导师。

 编者按 《反有组织犯罪法》研究

2021年12月24日，第十三届全国人大常委会第三十二次会议通过了《反有组织犯罪法》，并于2022年5月1日起施行。《反有组织犯罪法》将原由司法文件确定的惩治黑恶势力犯罪的非规范的制度，发展为专门法律规定的正式制度，而且以此为基础构建了惩治黑社会性质组织犯罪与惩治恶势力组织犯罪紧密衔接的全新刑事责任体系。为帮助理论界与实务界更好地理解《反有组织犯罪法》，本期特设“《反有组织犯罪法》研究”专题，邀请参与该法制定的两位专家作专门解读。本期特别编发由武汉大学法学院莫洪宪教授撰写的《〈反有组织犯罪法〉中刑事程序规则的发展与适用》，以飨读者。

《反有组织犯罪法》中刑事程序规则的发展与适用

文｜莫洪宪

（本文刊载于《中国应用法学》2022年第4期）

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内容提要：虽然《刑事诉讼法》等既有立法、司法规定也涉及有组织犯罪案件的刑事程序问题，但是专门性、系统性不足。《反有组织犯罪法》中的刑事程序规则不仅继承了既有规范，而且创新、完善了不少具体规则，在实践中应准确予以理解、适用。在刑事强制措施与刑罚层面，应注重特殊羁押与执行规则、减刑与假释规则的适用。在财产处置层面，应注重财产查询与紧急措施规则、合法财产处置规则、涉案财产审查和处置规则的适用。在特殊人员保护层面，应注重前置保护规则、证人保护规则、参照保护规则的适用。

关键词：《反有组织犯罪法》  刑事程序规则  刑事强制措施与刑罚  财产处置  特殊人员保护

《中华人民共和国反有组织犯罪法》（以下简称《反有组织犯罪法》）的出台，标志着我国反有组织犯罪工作进入全面依法开展的新阶段。该法不仅全面系统地规定了反有组织犯罪工作的方方面面，而且在很多具体的机制、制度上有所创新。其中特别需要注意的是刑事程序规则，很多系在原有刑事程序立法的基础上围绕有组织犯罪的相关事项作出突破性规定。因此，关于有组织犯罪的刑事程序事项，不仅需要依照《刑事诉讼法》等相关立法，更需要依照《反有组织犯罪法》的刑事程序规则予以适用，形成了不同于其他犯罪的二元刑事程序立法模式。在此背景下，梳理分析有组织犯罪刑事程序规则的发展脉络，深入分析、理解《反有组织犯罪法》中刑事程序规则，无疑具有重要的现实意义。

01有组织犯罪刑事程序规则的发展

有组织犯罪的刑事程序规则经历了一个发展的过程，从粗疏走向细密，不断深化、优化。《反有组织犯罪法》的出台更使得有组织犯罪的刑事程序规则走向专门化。

（一）刑事程序规范的沿革

1996年《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）修正时并未对有组织犯罪的刑事程序规则作出特别规定，该类犯罪在刑事诉讼中与其他犯罪所适用的程序并无二致。但是实践中有组织犯罪却有着独特的刑事程序命题，如有学者将有组织犯罪侦查的特殊之处归纳为：第一，必须证明犯罪组织的存在；第二，时间长且秘密性强；第三，调查取证的难度大。有学者进而提出围绕有组织犯罪构建专门的刑事程序规范，其范围包括诉讼程序、证据审查等方面。或提出，对有组织犯罪选择和运用特别的追诉措施具有特殊意义。甚至有观点认为，应在刑事立法中就有组织犯罪的诉讼程序专设一章，全面规定特殊事项的适用。

《刑事诉讼法》在2012年、2018年进行了修改，特别是2012年的修改，针对有组织犯罪设置了一些特别刑事程序规范。修改后的《刑事诉讼法》就黑社会性质组织犯罪这一特殊有组织犯罪作了两项特殊规定：第一，证人等人员保护的规定。《刑事诉讼法》第64条规定了证人、鉴定人、被害人的特殊保护，根据第1款，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取相关保护措施。第二，采取技术侦查措施的规定。《刑事诉讼法》第150条第1款规定：“公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。”

此外，《刑事诉讼法》设有犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序的专门规定，其第298条第1款规定：“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。”之后，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑事诉讼法司法解释》）第609条规定，“刑事诉讼法第二百九十八条规定的‘贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等’犯罪案件”包括黑社会性质组织案件。据此，该没收程序也可适用于黑社会性质组织犯罪案件。

以上规定不仅重视黑社会性质组织犯罪的实体公正，而且注重程序公正，意义深远。有学者提出，它标志着我国惩治有组织犯罪的刑事政策与国际社会进一步接轨，也更为科学、合理。但是，仍有学者提出存在完善的空间，如认为仍需针对有组织犯罪设置特殊的侦查手段和技术措施。

一些相关立法和司法文件也涉及有组织犯罪程序规则。首先是专门针对有组织犯罪及其程序规则制定的司法文件，如最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《办理黑恶势力案件指导意见》）等。其他相关规范文件也有不少内容涉及有组织犯罪程序规则：（1）综合性司法规范文件，如《人民检察院刑事诉讼规则》《公安机关办理刑事案件程序规定》等；（2）专门性司法规范文件，如《最高人民法院关于减刑、假释案件审理程序的规定》（以下简称《减刑、假释规定》），以及《人民检察院办理减刑、假释案件规定》等；（3）其他法规，如《金融机构反洗钱规定》等。

（二）《反有组织犯罪法》的刑事程序规则

《反有组织犯罪法》充分整合了相关刑事程序立法和司法规范，并且进行了与时俱进的创新与完善，构建了系统化、科学化的反有组织犯罪刑事程序规则体系。该法所规定的刑事程序规则与之前的立法、司法规范相比，存在以下几种情形：

第一，沿用或者进一步强调既有规则。例如，《反有组织犯罪法》第22条规定了办理原则：“办理有组织犯罪案件，应当以事实为根据，以法律为准绳，坚持宽严相济。”其中“以事实为根据”和“以法律为准绳”不仅是办理有组织犯罪案件的要求，也是办理各类刑事案件的要求。再如《反有组织犯罪法》第26条规定了调查措施：“公安机关核查有组织犯罪线索，可以按照国家有关规定采取调查措施。公安机关向有关单位和个人收集、调取相关信息和材料的，有关单位和个人应当如实提供。”而无论是公安机关的调查权限，还是相关单位、人员的配合义务，也是和既有规则、实践一致的。

第二，将既有司法规范确立的规则上升为立法。例如，《反有组织犯罪法》第40条规定了全面调查：“公安机关、人民检察院、人民法院根据办理有组织犯罪案件的需要，可以全面调查涉嫌有组织犯罪的组织及其成员的财产状况。”而此前《办理黑恶势力案件指导意见》第26条第1款已对此作出规定。再如，《反有组织犯罪法》第47条规定了针对黑社会性质组织犯罪案件的犯罪嫌疑人、被告人的违法所得没收程序，而如前所述，《刑事诉讼法司法解释》第609条已经明确《刑事诉讼法》第298条的规定可以适用于该类案件。

第三，对既有刑事程序规则予以完善。例如，《反有组织犯罪法》第34条规定了没收财产：“对黑社会性质组织的组织者、领导者，应当依法并处没收财产。对其他组织成员，根据其在犯罪组织中的地位、作用以及所参与违法犯罪活动的次数、性质、违法所得数额、造成的损失等，可以依法并处罚金或者没收财产。”该条部分修改了《办理黑恶势力案件指导意见》第13条的规定，删去了“对于确属骨干成员或者为该组织转移、隐匿资产的积极参加者，可以并处没收个人全部财产”的表述。不过就该条来看，上述修改对于司法实践影响不大，有实质影响的条款将在下文进行分析。

第四，新设专门刑事程序规则。《反有组织犯罪法》新设了不少刑事程序规则，其中有代表性的为第45条第3款：“被告人实施黑社会性质组织犯罪的定罪量刑事实已经查清，有证据证明其在犯罪期间获得的财产高度可能属于黑社会性质组织犯罪的违法所得及其孳息、收益，被告人不能说明财产合法来源的，应当依法予以追缴、没收。”这一规定具有推定性质，有利于更充分地打击有组织犯罪涉案资财。类似规则不仅相关立法中未有，相关司法规范中也未出现，对其应深入地理解与掌握。

就以上四种情形而言，前两种情形更多是一种立法的肯认，对实践影响有限。而第三种、第四种情形则对司法实践具有重要的影响，以下将结合这两种情形，具体围绕刑事强制措施与刑罚、财产处置、特殊人员保护三个方面进行分析。

02刑事强制措施与刑罚规则的适用

《反有组织犯罪法》的刑事强制措施、刑罚规则，不仅在既有立法的基础上进一步予以完善，还规定了一些特殊的适用条款。

（一）特殊羁押与执行规则

《反有组织犯罪法》在犯罪嫌疑人、被告人羁押与执行规则上进行了创新，不仅首次系统地规定了有组织犯罪人员的特殊羁押规则体系，而且发展了既有的刑罚执行规则。

第一，特殊羁押规则。《反有组织犯罪法》第30条规定：“对有组织犯罪案件的犯罪嫌疑人、被告人，根据办理案件和维护监管秩序的需要，可以采取异地羁押、分别羁押或者单独羁押等措施。采取异地羁押措施的，应当依法通知犯罪嫌疑人、被告人的家属和辩护人。”在此之前，并无相关立法就“异地羁押、分别羁押和单独羁押措施”作出规定，更未针对有组织犯罪作出。实践中，被羁押的有组织犯罪案件犯罪嫌疑人、被告人会采取各种方式串供、隐匿证据，甚至利用监管人员、侦查人员。例如，如果对有组织犯罪案件犯罪嫌疑人、被告人在本地羁押，由于犯罪组织往往经营已久，很可能加大其与相关人员进行非法联络的可能，进而影响有组织犯罪的案件办理，因而有时需要异地羁押。与之类似，为全面防止上述情况的出现，该条同时规定了分别羁押、单独羁押措施。

在适用该条时还应注意以下三点：一是该条使用了“等”的兜底性规定，也即对有组织犯罪案件的犯罪嫌疑人、被告人还可采取这三种羁押方式之外的其他措施。二是采取前述措施必须基于“办理案件和维护监管秩序的需要”，未必针对所有的犯罪嫌疑人、被告人均采取以上措施。三是根据该条规定，采取异地羁押措施的应当依法通知犯罪嫌疑人、被告人的家属和辩护人，这既是为了保障犯罪嫌疑人、被告人及其家属的知情权，也是防止超期羁押现象的出现。

第二，异地执行规则。《反有组织犯罪法》第35条分为两款，第1款规定对有组织犯罪的罪犯从严管理，第2款则规定了特定有组织犯罪人员的刑罚异地执行制度：“黑社会性质组织的组织者、领导者或者恶势力组织的首要分子被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑缓期二年执行的，应当跨省、自治区、直辖市异地执行刑罚。”

此前该条第2款的规则仅在司法文件中出现，司法部于2006年11月下发《关于收押黑恶势力罪犯工作有关问题的通知》规定：“对同一黑恶势力团伙的罪犯不得在同一监狱关押；对被判处有期徒刑十年以上的黑社会性质组织头目应当实行跨省（区、市）异地关押。”《办理黑恶势力案件指导意见》第33条虽然规定类似，但适用的主体范围为“黑社会性质组织的组织者、领导者”。

该条第2款不仅提升了这一规则的立法位阶，更使相关规则具体化、科学化。一是应准确把握适用主体的范围。该款适用于“黑社会性质组织的组织者、领导者或者恶势力组织的首要分子”，并非仅限于“黑社会性质组织的组织者、领导者”。二是该款表述为“异地执行刑罚”而非“异地关押”，说明并非只是具体刑罚执行地点的变化，而是整体刑罚异地执行。三是应严格把握刑期条件，即“被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑缓期二年执行的”，防止不当限缩或者扩大适用范围。

（二）减刑、假释规则

有观点提出，应对有组织犯罪人员在缓刑、假释上进行更为严格的限制。如认为，应在自由刑方面设立特殊的缓刑、减刑和假释等制度。《反有组织犯罪法》对于有组织犯罪人员的减刑、假释作出特别规定，以充分防止其再次实施有组织犯罪，或者通过其他方式危害社会。其中，关于减刑、假释报核程序、办理程序和考虑财产判项的规则均具有创新性。

第一，特殊主体的减刑、假释报核。《反有组织犯罪法》第36条规定：“对被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑缓期二年执行的黑社会性质组织的组织者、领导者或者恶势力组织的首要分子减刑的，执行机关应当依法提出减刑建议，报经省、自治区、直辖市监狱管理机关复核后，提请人民法院裁定。对黑社会性质组织的组织者、领导者或者恶势力组织的首要分子假释的，适用前款规定的程序。”可以看出，该条适用的主体范围和《反有组织犯罪法》第35条第2款一致，充分体现了对于该类主体的严格管控。

该条系《反有组织犯罪法》的创新条款。此前，相关司法文件中只有减刑、假释的一般规则，并无关于有组织犯罪特殊人员的专门条款。2014年6月1日施行的《减刑、假释案件审理程序的规定》第1条规定，对被判处有期徒刑和被减为有期徒刑的罪犯的减刑、假释，由罪犯服刑地的中级人民法院在收到执行机关提出的减刑、假释建议书后一个月内作出裁定。可以看出，对于前述主体即便是被判处十年以上有期徒刑，其减刑、假释，也应与被判处无期徒刑、死缓一样，增设了减刑、假释建议的复核程序，即由省级监狱管理机关复核同意后，方可提请人民法院裁定。

在适用本条时应注意被判处不同刑期的上述主体的裁定机关不同。对于判处十年以上有期徒刑的黑社会性质组织的组织者、领导者或者恶势力组织的首要分子减刑的，以及对于对黑社会性质组织的组织者、领导者或者恶势力组织的首要分子假释的，复核机关为省级监狱管理机关，审理机关应为罪犯服刑地的中级人民法院。但是，对于被判处无期徒刑、死刑缓期二年执行的黑社会性质组织的组织者、领导者或者恶势力组织的首要分子减刑的，应由罪犯服刑地的高级人民法院法院负责审理。

第二，减刑、假释的办理。《反有组织犯罪法》第37条规定：“人民法院审理黑社会性质组织犯罪罪犯的减刑、假释案件，应当通知人民检察院、执行机关参加审理，并通知被报请减刑、假释的罪犯参加，听取其意见。”该条对于黑社会性质组织犯罪罪犯的减刑、假释办理规则作出具体规定，既有利于保障罪犯的相关程序权利，也有利于防止“暗箱操作”，避免其借助减刑、假释逃避刑罚处罚。

本条系首次在立法中就特定有组织犯罪罪犯的减刑、假释办理规则作出规定。此前，《人民检察院办理减刑、假释案件规定》第7条仅就减刑、假释的办理方式和审查内容进行规定，未对有组织犯罪罪犯作出特别规定。

适用本条时应注意以下两点：一是本条的适用范围为“黑社会性质组织犯罪罪犯”，既非所有的有组织犯罪罪犯，也非有组织犯罪的组织者、领导者或者首要分子。二是本条不仅规定了人民检察院、执行机关和报请减刑、假释的罪犯参加，而且采用了“应当”的表述，具有强行效力。

第三，减刑、假释考虑财产判项。之前已有学者建议，应规定对黑社会性质组织犯罪和恐怖活动犯罪的犯罪人在减刑、假释的适用条件上比其他共同犯罪的犯罪人更为苛严，并不适用社区矫正。《反有组织犯罪法》第38条规定：“执行机关提出减刑、假释建议以及人民法院审理减刑、假释案件，应当充分考虑罪犯履行生效裁判中财产性判项、配合处置涉案财产等情况。”

该条规定在之前的司法文件中也未专门涉及。《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第2条仅是规定办理“可以减刑”的案件，应当“综合考察罪犯犯罪的性质和具体情节、社会危害程度、原判刑罚及生效裁判中财产性判项的履行情况、交付执行后的一贯表现等因素”。其并未特别强调财产判项，也未与有组织犯罪相关联。

就本条新设的规则，适用时应注意综合进行把握，不应仅关注形式上的要件，而且应具体审查其是否具有履行意愿、履行能力，从而妥当适用减刑、假释规则。例如，未履行财产性判项但经人民法院出具材料证明其目前无履行能力，且符合其他减刑、假释条件的，可以提请减刑，一般不得提请假释。

03财产处置规则的适用

《反有组织犯罪法》的财产处置规则不仅具有专门性，而且具有体系性，涵盖案件侦查阶段、处理阶段，并就有组织犯罪领域的该问题作出特色性的制度设计。

（一）财产查询、紧急措施规则

《反有组织犯罪法》在明确具体的财产处置规则前，首先就前期财产查询中的问题予以创新规定，无论是财产查询、紧急措施还是配合查询，均设置了契合有组织犯罪治理的相应规则。

第一，财产查询与紧急措施。《反有组织犯罪法》第27条第1款规定了财产查询措施，经县级以上公安机关负责人批准，公安机关核查有组织犯罪线索时可以查询嫌疑人员的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产信息。这一规定与《中华人民共和国反恐怖主义法》第52条的规定一致，实践中可参考调查恐怖活动嫌疑的程序予以适用。

《反有组织犯罪法》第27条第2款所规定的紧急措施规定则具有突破性，在适用时应严格把握法定条件：一是针对核查黑社会性质组织犯罪线索，立案前可以采取查询和紧急止付或者临时冻结、临时扣押的紧急措施；对于恶势力组织犯罪线索，只能进行查询，不能采取紧急止付或者临时冻结、临时扣押的紧急措施。二是涉案财产的“灭失、转移”风险必须具有紧急性，如果通过正常程序也能够防止其灭失、转移，则不必采取该款规定的紧急措施。三是严格掌握批准机关的权限，需“经设区的市级以上公安机关负责人批准”。四是依法把握紧急措施的时限，不得超过48小时。

此外，需注意该条规定位于《反有组织犯罪法》第三章“案件办理”，而非第四章“涉案财产认定和处置”中，因此仅是临时性的财产处置规则，相关财产的最终去向需待后续处理程序决定。

第二，反洗钱配合查询。《反有组织犯罪法》第42条规定了要求反洗钱行政主管部门配合查询的规则。相关立法已对金融机构的配合义务予以明确，如《金融机构反洗钱规定》第14条第1款规定：“金融机构及其工作人员应当依法协助、配合司法机关和行政执法机关打击洗钱活动。”本条则是从公安机关如何提起配合查询作出规定。

适用本条时应注意：一是公安机关仅能就有组织犯罪相关的两项工作要求反洗钱行政主管部门予以配合，一个是查询信息数据，另一个是协查可疑交易活动；前者仅是提供数据即可，后者还需要开展相应的协助工作。二是对反洗钱行政主管部门的要求为“配合并及时回复”，即不仅要求协同性，也要求及时性。三是对于获取的上述数据，不仅只能用于反有组织犯罪相关刑事诉讼，不得滥用，而且应做好保密工作，防止泄露造成危害后果。

（二）合法财产处置规则

有组织犯罪相关合法财产和非法财产的界分是十分关键的问题。此前有学者认为，实践中存在随意查封、扣押合法财产的情形。为防止出现这一情况，《反有组织犯罪法》突出强调维护公民和组织的合法权益，要求在开展反有组织犯罪工作时既要强调对于犯罪组织、人员、财产的严厉打击，也要防止侵害公民和组织的合法权益，特别是防止不当认定组织成员、涉案财产。对此，《反有组织犯罪法》通过多个条文规定了涉案合法财产的先行处置、依法处置，创设了新的程序与规则。

第一，《反有组织犯罪法》第43条规定了财产的先行处置，根据该条对于易损毁、灭失、变质等不宜长期保存的物品，有效期即将届满的汇票、本票、支票等，经权利人申请债券、股票、基金份额等财产，可以先行通过依法出售、变现或者先行变卖、拍卖等方式处置，但是需要经过县级以上公安机关、人民检察院或者人民法院主要负责人批准。该条系将既有司法规范上升为立法规范，延续和发展了《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》（以下简称《黑恶势力财产处置意见》）第12条的规定，但是在内容上有所修改，调整了“易贬值的汽车、船艇等物品，或者市场价格波动大的债券、股票、基金等财产”的表述，适用时应予注意。

第二，《反有组织犯罪法》第41条规定了涉案财物的依法处置，明确了在查封、扣押、冻结、处置涉案财物时的相关条件和程序，以及同时要保留必需的生活费用和物品。该条进一步修改和完善了《办理黑恶势力案件指导意见》第31条的规定，更加强调程序的规范性、合法性。适用该条时应注意：一是强调依法性，必须“严格依照法定条件和程序进行”，防止不当处置涉案财产。二是强调相关性，不仅需要严格区分违法所得和违法财产，而且不得查封、扣押、冻结与案件无关的财物。三是强调及时性，对于查明与有组织犯罪无关的财产应当在三日内解除强制措施，并予以返还。四是强调适度性，必须为犯罪嫌疑人、被告人及其扶养的家属保留必需的生活费用和物品。

（三）涉案财产的审查和处置规则

《反有组织犯罪法》不仅首次规定了涉案财产的审查处理程序，而且对于如何依法、妥善处置相关财产进行体系化、创新性的制度设计。

第一，涉案财产的审查处理程序。《反有组织犯罪法》第44条规定了有组织犯罪案件涉案财产的审查处理，第1款规定了公安机关、人民检察院的甄别职责，并明确了在移送审查起诉、提起公诉时，应当对涉案财产提出处理意见；第2款规定了人民法院应在审理中就“与涉案财产的性质、权属有关的事实、证据进行法庭调查、辩论”，并在判决中作出处理。

适用该规则时，应注意公安机关、人民检察院、人民法院的不同职责，以及在不同诉讼阶段应当采取的措施。应分别根据侦查、审查起诉、审判等不同阶段的具体情况，准确采取有针对性的措施。

第二，财产判定和处理规则。《反有组织犯罪法》第45条、第46条规定了有组织犯罪的财产判定和处理规则。实践中，黑社会性质组织犯罪的违法所得往往与其合法财产混合在一起，司法机关很难完全查清财物的性质并予以严格区分，这给实践中准确及时地追缴和没收违法所得并有效打击黑社会性质组织犯罪带来了很大的障碍。早期也有学者提出，先行扣押的延迟可能导致赃款转移、藏匿。这两个条文直面司法实践问题，提供了具有可操作性的实施方式。其中，第45条区分规定了3种财产判定的具体情形，在此基础上第46条又就第一种情形中“追缴、没收”的规则予以细化，对这两个条文应作体系化的理解：

一是依法追缴、没收或者责令退赔。根据第45条第1款，应依法追缴、没收或者责令退赔的范围包括：（1）一切财物及其孳息、收益；（2）违禁品；（3）供犯罪所用的本人财物。其中值得注意的是后两种物品，违禁品往往没有社会公认的价值数额，但是其也可能具有非法价值（如毒品），理应予以罚没；本人的财物虽然属于个人，但是这些财物一旦供犯罪之用也应予以罚没。

在此基础上，第46条又分别针对第45条第1款规定的“一切财物及其孳息、收益”“供犯罪所用的本人财物”中的特殊情形予以细化。此前，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》《办理黑恶势力案件指导意见》《黑恶势力财产处置意见》等司法文件涉及了这一情形，第46条不仅将其上升为立法规范，而且进一步进行了优化。针对“一切财物及其孳息、收益”，第46条明确“利用有组织犯罪组织及其成员的违法犯罪活动获得的财产及其孳息、收益”应予以追缴、没收。该规定可以理解为打击范围的进一步延伸，对于有组织犯罪的次生财产也予以打击。针对“供犯罪所用的本人财物”，第46条明确“为支持或者资助有组织犯罪活动而提供给有组织犯罪组织及其成员的财产”和“有组织犯罪组织成员的家庭财产中实际用于支持有组织犯罪活动的部分”也应予以追缴、没收。适用时应注意二者的区别，对其支持有组织犯罪的财产全部予以打击，对家庭财产仅打击支持有组织犯罪的部分。此外还应注意，第46条不涉及“责令退赔”的情形。

二是追缴、没收等值财产。根据第45条第2款规定，存在以下情形应当追缴、没收其他等值财产或者混合财产中的等值部分：（1）依法应当追缴、没收的涉案财产无法找到、灭失；（2）该财产与其他合法财产混合且不可分割。此前，《黑恶势力财产处置意见》第19条就此作出规定，该款将这一规则上升为立法规定。适用时应特别注意财产混合的情形适用应慎重，可结合民事立法的相关规定加以理解。

三是追缴、没收高度可能与黑社会性质组织犯罪关联的财产。第45条第3款规定了一项特殊规定，只要该财产“高度可能”与黑社会性质组织犯罪关联，即予以追缴、没收，适用时应特别予以注意。（1）要求被告人实施黑社会性质组织犯罪的定罪事实、量刑事实均已查清，不存在疑问；（2）其在犯罪期间获得的财产“高度可能”属于黑社会性质组织犯罪的违法所得及其孳息、收益，并且有证据证明，不能仅靠主观推断；（3）被告人若不能说明财产合法来源，可依法予以排除。综上，这一规定属于刑事推定，如办案机关无直接证据证明财产性质，可以从间接证据证明犯罪嫌疑人、被告人的收入情况、生活状态等情况，从而“高度盖然性”证明相关材料并非犯罪嫌疑人、被告人的合法所得，最终形成一种司法上的事实推定，如果犯罪嫌疑人、被告人有相反充分的证据予以推翻前述证明，则不能对其财产予以没收。

04特殊人员保护规则的适用

特殊人员的保护问题十分复杂，《反有组织犯罪法》不仅注重将保护时点前移至分案阶段，更是充分扩展主体范围，将证人、鉴定人、被害人、特定有组织犯罪人员、执法人员、司法人员及其近亲属均纳入保护范围。

（一）前置保护规则

《反有组织犯罪法》不仅注重诉讼程序中的特殊人员保护，更是首次设置了前置保护规则。围绕特殊人员的预防保护，《反有组织犯罪法》第32条以分案处理情形的形式作出规定。虽然该条文位于第三章“案件办理”，并且是针对分案问题，但是该条实质上系通过确立特殊的分案规则，在有组织犯罪案件办理过程中有效保护特定人员。因该条在案件办理之初即对这些人员进行保护，因此具有前置保护规则的性质。以往的分案制度多是根据特殊主体制定，例如关于未成年人的分案问题，《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》（已失效）、《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》等均作出规定，在立法中基于有组织犯罪特殊人员规定分案制度尚属首次。

适用该条应准确把握其条件要求：一是适用对象为“犯罪嫌疑人、被告人”，其必须是有组织犯罪的被诉对象，而非其他主体。二是要求其必须对有组织犯罪案件侦破作出重大贡献，既包括“检举、揭发重大犯罪的其他共同犯罪人”，也包括“提供侦破重大案件的重要线索或者证据”。三是“同案处理可能导致其本人或者近亲属有人身危险”，这里将危险的辐射对象由其本人扩展至近亲属，充分体现了该项措施保护的周延性。

（二）证人保护规则

此前有学者提出，证人保护制度对于保证其作证十分重要。甚至认为，《刑事诉讼法》的证人保护条款仅侧重于事后层面，预防功能欠缺。就此，虽然《刑事诉讼法》也设有证人保护规则，但是并非特别针对有组织犯罪设置。《反有组织犯罪法》不仅在既有规定的基础上扩大了证人保护措施的种类，而且专门规定了保护措施的批准、实施要求。

第一，证人保护措施。《反有组织犯罪法》第61条规定了证人保护措施。该条适用于“因举报、控告和制止有组织犯罪活动，在有组织犯罪案件中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险”的情形，并具体规定了五项保护措施。关于“因举报、控告和制止有组织犯罪活动”和“在有组织犯罪案件中作证”的关系，有两种理解，一种理解为“且”的关系，即必须同时符合二者；另一种理解为“或”的关系，即符合二者之一即可。基于体系解释，解释为“且”的关系更为妥当。第63条关于参照特殊人员保护的规定有“可以参照证人保护的规定执行”的表述，结合条文关联应指的是第61条，也即第61条虽然指向特殊人员，但系为了实现作为证人的特殊人员保护而制定。

第61条的规定虽依然围绕证人保护展开，但是并非简单重申《刑事诉讼法》第64条，而是结合有组织犯罪的特点作出专门规定，应注意二者的不同之处：一是本条保护的是有组织犯罪案件中作证的“举报人、控告人和制止人”及其近亲属，与其他犯罪的证人保护范围有所区别。二是《刑事诉讼法》中证人保护条款适用于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，该条则适用于有组织犯罪案件。三是该条除了“不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息”“采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施”“禁止特定的人接触被保护人员”“对人身和住宅采取专门性保护措施”“其他必要的保护措施”等这些与《刑事诉讼法》规定一样的保护措施外，还另行规定了一项新型保护措施——“变更被保护人员的身份，重新安排住所和工作单位”。这主要是考虑到有组织犯罪往往具有一定的社会影响力，很可能于事后对作证的特殊人员进行打击报复，因此设置该项。

适用该条除了应把握其与《刑事诉讼法》第64条规定的异同外，还应注意以下三点：一是要求这些特殊人员和近亲属“人身安全面临危险”，这种危险必须是现实的危险，而非想象的危险，因此必须结合案件情况予以准确把握，防止扩大适用。二是根据该条规定，采取措施的主体包括公安机关、人民检察院、人民法院，言下之意这些特殊人员的保护贯穿整个有组织犯罪案件刑事诉讼过程，依诉讼阶段由相应的机关采取措施。三是该条所规定的措施既可以单独采取，也可以同时采取多项措施，以切实保证特殊人员和近亲属的人身安全。

第二，保护措施的批准与配合。《反有组织犯罪法》第62条专门规定了证人保护措施的批准和配合。其中，第1款规定禁止特定的人接触被保护人员、对人身和住宅采取专门保护措施由公安机关执行，变更被保护人员的身份、重新安排住所和工作单位由国务院公安部门批准和组织实施。第2款规定有关单位和个人应当配合保护措施。

第62条第1款的规定是《反有组织犯罪法》新设的条款。此前《刑事诉讼法》并未就证人保护措施的执行作出规定，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理黑社会性质组织犯罪案件若干问题的规定》等相关司法文件关于批准程序的规定也仅涉及“查询、查封、扣押、冻结财产需要其他部门配合或者执行”等情形。第62条第2款的规定则和《刑事诉讼法》第64条第3款的规定具有一致性，在适用时可参考后者。

实践中需特别注意的是关于变更被保护人员的身份、重新安排住所和工作单位的特别规定。根据第62条第1款系“由国务院公安部门批准和组织实施”，也即由公安部批准和组织实施。一方面，该类措施需要动用庞大的社会资源，需要更为慎重，因此未采取县级或者市级公安机关负责人批准的常规程序，而是由公安部统一掌握；另一方面，该类措施往往需要跨地区、跨地域实施，因此也需要公安部协调不同地区的公安部门落实。

（三）参照保护规则

《反有组织犯罪法》一改《刑事诉讼法》只对证人、鉴定人、被害人及其近亲属加以保护的做法，根据既有实践和司法规定，对于特定有组织犯罪人员、执法人员、司法人员及其近亲属的保护加以规定，从而构建了广范围、多主体的参照证人保护规则。

第一，特定有组织犯罪人员的保护。《反有组织犯罪法》第63条明确特定有组织犯罪人员参照证人保护的规定执行。根据《办理黑恶势力案件指导意见》第35条规定，犯罪嫌疑人、被告人，积极配合侦查、起诉、审判工作，在查明黑社会性质组织的组织结构和组织者、领导者的地位作用，组织实施的重大犯罪事实，追缴、没收赃款赃物，打击“保护伞”等方面提供重要线索和证据，经查证属实的，对其参照证人保护的有关规定采取保护措施。《反有组织犯罪法》第63条在将这一规定上升为立法的同时，对其适用范围予以限缩，应注意二者的区别。

适用第63条时应注意严格依法把握条件：一是适用主体限于“实施有组织犯罪的人员”，不包括仅一般参与犯罪组织违法活动，未进入刑事诉讼的主体。二是其必须“配合侦查、起诉、审判等工作”，这里采用了“等”的兜底规定，即其配合的工作主要指向有组织犯罪刑事诉讼，但是也可作出例外考虑。三是其配合工作必须“对侦破案件或者查明案件事实起到重要作用”，这里需特别关注“重要”的表述，如果其仅是提供个别线索或者信息，起到一般辅助作用，也不能适用该条。四是即便符合上述条件也仅是“可以”参照，具体是否参照证人保护的规定执行仍应进行具体判断。

第二，执法、司法人员及其近亲属的保护。《反有组织犯罪法》第64条规定了执法、司法人员及其近亲属可以采取部分证人保护的措施。此前，《办理黑恶势力案件指导意见》第35条规定，对于办理黑社会性质组织犯罪案件的政法干警及其近亲属，需要采取保护措施的，可以采取禁止特定的人员接触、对人身和住宅予以专门性保护等必要的措施。《反有组织犯罪法》第64条在前述规定基础上于立法层面对此加以规定。

在适用该条时应注意和证人保护条款的体系理解。一是在适用条件上，虽然本条没有明确规定要求“本人及其近亲属面临安全危险”，但是结合第61条的规定，对执法、司法工作人员及其近亲属适用保护措施也需要存在本人面临个人无法应对的安全风险的情形。二是在措施类型上，虽然该条仅提及了“人身保护、禁止特定的人接触”，但是同时有“等”的兜底规定，说明实践中应优先参照第61条第1款第三项、第四项加以保护，但是也不排除采取其他的保护措施。此外，为实现本条的保护目的，对于“执法、司法人员”的范围不应过于限缩，例如法警及其近亲属面临上述风险时，如有必要也可适用第64条的规定。

*本文刊载于《中国应用法学》2022年第4期。因篇幅限制，注释等有删减，具体请参见期刊原文。

 - 责任编辑：包献荣-

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